离婚，是婚姻关系当事人在生存期间依法解除婚姻关系的法律行为，是终止婚姻关系的另一种形式。离婚损害赔偿，亦称离婚过错损害赔偿，是指夫妻一方因为过错实施法律规定的违法行为，妨害婚姻关系和家庭关系，导致夫妻双方离婚的，过错方应当承担的侵权损害赔偿责任。我国《婚姻法》第46条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿；（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”由《婚姻法》第46条的规定可以看出，我国的离婚损害赔偿制度是一种以特定的侵权行为为基础所提出的损害赔偿，讲究的是离婚的原因而非结果，为典型的离因损害赔偿。

    我国离婚损害赔偿制度的现状分析及完善

    2001年婚姻法修正案在保障离婚自由、反对轻率离婚的同时，强化离婚救济，增加了离婚损害赔偿制度，实现保护弱者利益的社会正义与法律公平。这是现行婚姻法的一个重要发展和突破。离婚损害赔偿制度自确立以来，至今已经历了十年之多的实践历程。其适用过程中亦出现了一些问题，还需要进一步研究探讨与完善。

    我国离婚损害赔偿制度存在的问题

    笔者认为我国离婚损害赔偿制度主要有如下几个比较典型的问题：

    第一、离婚损害赔偿的法定适用情形较少。从适用情形看, 离婚损害赔偿只适用于《婚姻法》第46条所列举的“重婚，与他人同居，家庭暴力，虐待、遗弃”这四种情形。 仅在此情形下，过错方才能被要求承担离婚损害赔偿责任。而其他情形中一方过错导致离婚的，受害的一方配偶均不能要求过错方承担离婚损害赔偿。然而，现实生活中存在着大量这四种情形之外的对婚姻当事人的婚姻关系造成严重损害的过错行为，如婚前隐瞒精神病史和生理缺陷，婚后经治不愈的；一方隐瞒传染病史，婚后传染给对方致其健康权受损害等等，其对无过错方配偶造成的伤害不亚于以上四种情形的后果。这种列举式的立法方式无法穷尽所有，不足以涵盖所有婚姻方面的过错，不能应对未来可能会出现的种种新问题。在适用过程中严格限制了无过错方的离婚损害赔偿请求权，同时也不利于法官根据个案行使必要的自由裁量权。

    第二、离婚损害赔偿权利主体的范围偏小。从权利主体看, 有权提起离婚损害赔偿的权力主体只能为婚姻关系中的无过错方。 而对于其他家庭成员, 如受家庭暴力侵害的父母或子女, 则不能成为离婚过错损害赔偿的求偿主体，只能根据民法相关规定单独提起一般侵权损害赔偿之诉。而众多离婚案例突显出一个问题：子女和其他家庭成员在家庭暴力，虐待，遗弃等行为中受到的伤害往往也相当严重，承受着肉体与精神上的双重压力，而婚姻家庭法既然保护的是合法的婚姻与家庭。

    第三、离婚损害制度中赔偿义务主体的范围偏小。从责任主体看, 根据相关司法解释，承担离婚损害赔偿责任的主体仅限于离婚诉讼当事人中过错一方。这就排斥了第三者因破环合法夫妻婚姻关系的损害赔偿责任。因第三者的插足而造成婚姻关系破裂的，第三者是否要承担责任的问题一直是争议的热点。事实上，第三者和过错方配偶共同侵犯了婚姻关系中另一方的合法权利, 也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为, 构成了共同侵权，理应共同承担责任。离婚损害赔偿制度中的义务主体范围过小，不利于惩罚破坏婚姻家庭关系的第三者和保护婚姻关系中的无过错方的合法权利。笔者认为，第三者亦应当成为承担离婚损害赔偿责任的义务主体。

    第四、无过错方的举证责任难度过大。从举证责任上看，无过错方举证难度过大，过错事实难以认定。在离婚损害赔偿诉讼司法实践中，普遍存在着举证难的问题。有配偶与他人同居举证难，是因为同居行为相对隐秘，举证面临挚肘；实施家庭暴力举证难，是因为暴力行为发生后，当事人未及时报案或未到医院出具伤情诊断证明；虐待遗弃家庭成员举证难，是因为家事往往不为外界所知，且知情者不愿出庭作证。

    我国离婚损害赔偿制度的完善建议

    （一）扩大离婚损害赔偿的适用情形

    婚姻法第46条规定的列举性规定过为严格，法定的过错行为种类和范围过窄, 不足以涵盖所有婚姻方面的过错。在立法技术上可以采取列举性规定与概括性规定相结合的立法模式,在列举性规定之后增加一个概括性规定:“其他导致离婚的重大过错”。这就将那些不属于四种情形,但对他方造成严重伤害的重大过错行为涵盖了进来，由法官行使自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。

    （二）拓宽离婚损害赔偿的权利主体范围

    根据我国现行婚姻法规定，离婚损害赔偿的请求权主体如果仅限于无过错方配偶, 排除子女或其他家庭成员的话，权利主体则范围太窄。导致离婚的原因很多，重婚、实施家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员所产生的离婚损害赔偿形态侵害的权利主体是不同的。在重婚、同居中, 侵权方是重婚的配偶和第三者, 因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶双方。而对于家庭暴力、虐待、遗弃家庭成员的，受侵害的对象不仅是无过错配偶一方, 还可以是父母、子女等其他家庭成员。因而笔者认为，在离婚纠纷中，应赋予受到直接侵害的其他家庭成员以损害赔偿请求权。

    （三）将“第三者”纳入离婚损害赔偿义务主体

    学界对于明知对方有配偶而与之重婚或姘居的婚姻关系外的第三者,是否要承担离婚损害赔偿责任,一直有着不同的说法，包括“肯定说”与“ 否定说”。其中，肯定说认为,第三者既然和有过错的配偶一方共同侵犯了另一方的权利, 也同样是为法律所禁止的违法或犯罪行为, 理应共同承担责任。这既符合法理也符合情理, 并有利于遏制婚外性关系的发生和蔓延。否定说则认为，“第三者”不是一个法律概念，而是一个社会学概念。第三者的产生原因很复杂, 对“第三者”不宜用法律一律加以惩罚。第三者如明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的, 构成重婚罪,应依法追究刑事责任。但如第三者实施违法行为, 侵害合法配偶的人身权利或财产权利造成损害后果的, 受害人可依民法通则有关规定提起侵权损害赔偿之诉。笔者认为，故意破坏他人婚姻家庭关系的“第三者”应当承担损害赔偿责任。

    （四）适当放宽无过错举证责任的条件

    根据我国民事诉讼中的举证责任规则，“谁主张，谁举证”。当无过错方提出离婚损害赔偿请求时，需承担全部的举证责任，但是他们往往难以取得确凿的证据。我国《婚姻法》第46条所规定的四种离婚损害赔偿的法定情形均具有一定的隐私性质,涉及到婚姻关系双方的隐私，无过错方当事人在取证时有大量现实的困难。比如，如果当事人以偷拍私录的方法进行调查取证，这很可能会侵犯他人的隐私权等合法权益，以致于由此途径取得的证据最终不被法院采纳和认定。在这种特殊的情形下，应针对具体情况，对证据规则做一些相应的变通性规定。首先，应适当降低受害方的证明要求，采用较高程度盖然性的证明标准。其次，降低无过错方的举证责任，适当时候可采用举证责任倒置。立法可以考虑从对无过错方减少举证责任，必要时也可以采用举证责任倒置。再次，必要时候由法院介入调查取证。

    结语

    离婚损害赔偿，是配偶一方有过错，导致婚姻家庭关系破裂，离婚时对无过错配偶所受的损失，有过错的配偶应承担的民事责任。它不同于一般的民事侵权损害赔偿，是我国由婚姻法直接规定的一种特殊的民事责任。其构成要件为违法行为、损害事实、因果关系、主观过错和离婚。离婚损害赔偿责任本质上是一种侵权责任，具有法定性、救济性和惩罚性的法律特征，有着填补损害，抚慰受害人，制裁、预防违法行为三大功能。